【方寸正义】《瑞士民法典》：民商如何合一？

《瑞士民法典》：民商如何合一？

陈夏红

2016年6月，法律出版社隆重推出于海涌、赵希璇合译的《瑞士民法典》。这个译本是根据《瑞士民法典》2013年7月最新的版本翻译的。对于方兴未艾的中国民法典编纂大业而言，最新修订《瑞士民法典》中译本的出版，毫无疑问会大大拓宽中国民法典编纂的视界。甚至在一定程度上，较之其他欧陆国家林林总总的民法典，《瑞士民法典》会为中国民法典提供一个特别有参照性的范例。

《瑞士民法典》之所以如此备受瞩目，最主要的原因，当属其前无古人的民商合一的民法典体例。对于长期习惯民商分立的欧陆国家而言，能够采用民商合一的体例，而且还能将民商法的内容“和谐”地融汇在一起，这无疑是民法典编纂史上一种革命，也是对既有民法典的一种颠覆，当然也会引无数民法典竞折腰。“唐宗孙祖，略输文采；秦皇汉武，稍逊风骚”，《瑞士民法典》一出生便不同凡响，赢在了起跑线上！

1907年12月10日，这是瑞士立法史上标志性的一天。这一天，《瑞士民法典》正式获得联邦国会通过。在这之前的十几年间，瑞士朝野各方一直在为瑞士民法典的起草而努力。与以往欧陆各国起草民法典并无二致的是，瑞士民法典的起草者们也需要处理一个棘手的问题：究竟如何处理已然存在的商事法律？在已有且有代表性的范本中，《法国民法典》将既有的《陆上商事条例》《海事条例》留在了民法典之外，另外编纂《法国商法典》；德国也是如此，颁布了《德国商法典》。按照正常的思维和立法上的路径依赖，瑞士十有八九也应该采纳民商分立的体例，让民法归民法典，让商法归商法典，井水不犯河水。然而，瑞士民法典并未如此。

那么，究竟是什么因素，促使甚至诱惑瑞士民法典的编纂另起炉灶呢？

我们知道，瑞士在1848年才形成联邦，在这之前，瑞士各州都是神圣罗马帝国护翼下的独立小邦，比如卢梭的日内瓦，邦国林立，忽和忽战，法律体系的千差万别更是在所难免。在后来组成瑞士联邦的诸州中，此时也大都有各自的民法，而由于语言、文化传统等的差异，这些民法既可能仿照《法国民法典》的，也可能仿照《奥地利民法典》的，其中以伯尔尼的“伯尔尼法典”和苏黎世的“苏黎世法典”最有代表性。瑞士联邦成立后，各州固然受联邦约束，但联邦中并未明文规定联邦有权统一各州的私法。整个19世纪，各州之间商贸往来越来越频繁，千差万别的各州私法，也为商贸往来树立了重重壁垒，但即便如此，在1874年瑞士联邦修订之前，编纂瑞士民法典的方案始终停留在设想的层面。

1874年瑞士联邦的修订中，联邦取得了自然人的能力、婚姻、合同之债、侵权之债、汇票及破产等事务的，这让统一联邦私法的设想一下有了依据。修订的同一年，瑞士联邦国会就通过《婚姻法》，紧接着在1881年制定《（自然人）行为能力法》和《债务法典》。尤其是《债务法典》中，完整地囊括了契约、公司、商号、商业账簿、汇票本票、支票等规定，初具民商合一的雏形。

在这个基础上，1884年，瑞士法律家协会委派法学家欧根• 胡贝尔（Eugen Huber）教授研究瑞士联邦各州的私法，为将来私法典的制订做理论和知识储备。胡贝尔教授在接下来的近十年间，先后出版了《瑞士私法的体系与历史》四卷本，奠定瑞士统一私法的学理基础。1892年，；而1898年瑞士联邦再次后，联邦获得民法，胡贝尔教授也由此转而直接受委托起草民法。

两年后，在以往多年工作的基础上，胡贝尔教授完成瑞士民法典草案初稿，其中共有人、亲属、继承、物权四编，。这份草案提交政府之后，联邦政府于1902年将这份草案及其理由书，全部对外公布征求意见，同时任命列了一个由31人组成的专家委员会。1904年，，形成瑞士民法典草案提交联邦议会，最终在1907年12月10日获得通过，四年后的1912年1月1日起施行。

与此同时，前述《债务法典》的修订亦在紧锣密鼓地进行中。1909年，瑞士联邦政府将修订后的《债务法典》提交联邦议会，后者在1911年5月30日表决通过，将其改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》公布。按照谢怀栻教授在《大陆法国家民法典研究》中的列举，《瑞士民法典》第五部分债务法共分为五个部分：总则；契约；公司与合作社；商业登记、商号与商业账簿、有价证券等。这部“第五编：债务法”与上述《瑞士民法典》前四编同日施行。

这就很有意思了。显然，瑞士的商法在整个《瑞士民法典》的起草中，都不是其中的一部分，走得是另外一个平行的立法程序；而在《瑞士民法典》通过后，亦压哨绝杀，获得通过，在《瑞士民法典》施行时同步施行。《瑞士民法典》正文977条，而《债务法》正文则有1196条，作为一编的体量，甚至比前四编加起来还要大。由于债法部分是独立编码，虽然它在《瑞士民法典》中有第五编之名，但却无《瑞士民法典》第五编之实。通常，《瑞士债务法》和《瑞士民法典》常常被并列提及。要不了解上述背景，甚至认为他们是独立并行的两部法典。这一事实被沿袭至今，2013年7月1日最新修订的《瑞士民法典》中，依然只有人、家庭、继承、物权四编，——于海涌、赵希璇合译的《瑞士民法典》，便是这个版本。

《瑞士民法典》的这种特立独行，告诉我们很多道理：第一，、经济、历史、文化、传统共同作用的结果，如果这样因素千差万别，就不可能有完全一模一样的民法典；从这个意义上说，中国民法典的编纂注定前无古人、后无来者。第二，即便在“民法典”的大帽子下面，不同编之间的内容、位置乃至体例都会有差别，尤其像《瑞士民法典》这种第五编游离于前四编的做法，可谓离经叛道，对于处女座的体例控们，接受起来势必极其费劲；这也告诉我们，中国民法典的编纂需要我们有更为开放的心态，在体例方面能归并就归并，该放手就放手，“不是你的就别再勉强。”……当然，类似的道理是无穷匮的，仁者见仁，智者见智，有劳读者们自己归纳了。

2016年8月8日于京郊昌平慕风斋

（本文首发于《法治周末》2016年8月10日“方寸正义”专栏。感谢宋学鹏编辑。）